FUENTES DEL DERECHO
I. CONCEPTO
Las fuentes del derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la creación, modificación o extinción de normas jurídicas. A veces, también, se entiende por tales a los órganos de los cuales emanan las normas que componen el ordenamiento jurídico (conocidos como órganos normativos o con facultades normativas), y a los factores históricos que inciden en la creación del derecho. De lo anterior se desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes del derecho en sentido material (fuentes materiales) y fuentes del derecho en sentido formal o (fuentes formales).
II. CLASIFICACIÓN:
Se clasifican en fuentes directas e indirectas:
a) Fuentes Directas
Son códigos y demás textos, que de un modo inmediato y concreto permite conocer las leyes y costumbres vigentes en una época.
b) Fuentes Indirectas
Son obras redactadas con fines teóricos y prácticos por los tratadistas que suministran datos y noticias para ilustrar o complementar el testimonio de las fuentes legales.
Otras clasificaciones de Fuentes de Derecho son:
ü Fuentes principales o jurídicas
ü Fuentes accesorias o no jurídicas
ü Fuentes escritas, orales o figuradas
ü Fuentes extranacionales, nacionales, regionales y locales.
ü Fuentes de índole territorial (aplicable a todos los habitantes de un país) y de índole personal (aplicable a los individuos de una raza o casta).
La clasificación del tratadista V. Schwerin.
a. Fuentes Inmediatas: Están comprendidos por textos de carácter legal, los trabajos privados y falsificaciones y los refranes que contenga los principios de derecho.
b. Fuentes Mediatas: Están divididas en:
ü Referente a la vida del derecho, ésta a su vez se divide en dos grupos: las que afectan a su vida teórica y las que afectan a su aplicación.
ü No referentes en concreto a la vida del Derecho.
Otra clasificación divide las fuentes en: Gráficas, orales, objeto y actos.
1. Fuentes gráficas: son las fuentes propiamente dichas. Estas se subdividen en escritas y pictóricas.
1.1 Fuentes escritas: Estas pueden tener un valor directo e indirecto, entre las fuentes directas tenemos:
a. El derecho legislado: Es el conjunto de leyes que se han dado en un momento y tiempo determinado.
b. El derecho convencional: son documentos de aplicación del derecho, llámese contratos, escrituras, protocolos, esto es el derecho vivo tal como funcionó entre las partes de los actos o negocios jurídicos.
c. El derecho judicial: No sólo la jurisprudencia de los tribunales, es decir los fallos de los jueces, sino también alegatos, demandas, documentos de registro, civil, de propiedad, etc.
d. El derecho doctrinario: son las obras de los jurisconsultos que influyen sobre el derecho, así como textos, diccionarios, etc.; que nos presenta el pensamiento e ideas jurídicas de la generación.
1.2 Fuentes pictóricas
Son representaciones plásticas que han quedado acerca del derecho de una época determinada. En el Perú por ejemplo encontramos las especies de la cerámica prehispánica como la cerámica Mochica que representa juicios, aplicación de penas, ceremonias, etc.
2. Fuentes orales
Formado por el estudio de las palabras que pueden ser útiles para la investigación del fenómeno jurídico, éste tipo de fuente nos permite analizar la existencia o no existencia de determinadas palabras en una época y un territorio determinado. Un ejemplo sería las palabras ama sua, ama quella, ama llulla, que usaron los incas en símbolo a una ley.
3. Fuente de objeto
Son los instrumentos, emblemas o sellos antiguamente usados, incluso obras públicas y las edificaciones, entre ellos tenemos la corona, las banderas, los aparatos de ejecución, etc.
4. Fuente de actos
Son los hechos de trascendencia familiar o legal como la transferencia de domicilio o el matrimonio. Hay actos como motines, demostraciones de espíritu popular que expresan un estado de ánimo colectivo frente al derecho.
III. NORMAS DE CONDUCTA Y DERECHO PENAL EN EL TAHUANTINSUYO
Los pobladores del Incario debían observar normas de conducta tanto en la esfera moral como en la de los preceptos gubernamentales o públicos. La inobservancia acarreaba penas severas.
Los delitos no eran una ofensa a las divinidades, salvo el caso de incumplir con las reglas impuestas por el culto. Por ello mismo, eran ofensa al estado y en las manos de sus administradores estaba la imposición de los castigos.
H. Cunow y especialmente H. Timborn, han calado con maestría en el tema del derecho en el Incario.
DELITOS Y PENAS: Toribio Mejía Xesspe ha reconstruido algo así como los ..preceptos.. fundamentales de la moral incaica: nos ser mentiroso, no ser haragán, no ser ladrón, no ser asesino, no ser libertino.
AMA LLULLA…………. NO SEAS MENTIROSO
AMA SUA………………NO SEAS LADRÓN
AMA QELLA……………NO SEAS OCIOSO
AMA SIPIX……………..NO SEAS ASESINO
AMA MAQLLA…………NO SEAS PERVERTIDO O AFEMINADO
Las normas morales regían para la gobernabilidad de los pobladores incluyendo los gobernantes. El quebrantarles eran ofensas del Estado, y no a las divinidades.
Las normas de conducta tocantes a la esfera sexual eran distintas para el caso de los nobles, que habían institucionalizado para ellos la poligamia. Al indio común, en cambio le estaba vedado poseer más de una esposa so pena de muerte.
Los crímenes más graves eran aquellos que estaban dirigidas contra el Estado: traición, inobservancia de normas de respeto y veneración, actos de sabotaje como quema de puentes y seducción de Acllas.
La residencia solía castigarse con penas cada vez mayores. Así, el declarado por mentira era castigado con veinte azotes en público; si reincidía se le aumentaba, y si volvía a quebrantar la norma podía llegar a merecer la muerte.
LOS JUECES: la potestad civil y penal eran aplicados por jueces especiales. La potestad penal era ejercida por los mismos funcionarios (Curaca, Tocricoc, Apo). En la potestad civil existían inspectores para vigilar a los funcionarios. A veces el mismo inca era quien juzgaba crímenes y delitos, especialmente cuando el supuesto culpable era parte de la nobleza.
LOS CASTIGADOS: La violación de ley era ..pecado.. contra el Estado, además era considerado desobediencia al monarca. A estos se aplicaba diversos tipos de castigo según su infracción y/criterios importantes. Los castigos eran aplicados de acuerdo al Status social.
IMPORTANCIA DE LOS DIVERSOS TIPOS DE LAS FUENTES HISTÓRICAS
ü Las fuentes monumentales
Son importantes porque reflejan la vida material del hombre. Los instrumentos de producción resultan imprescindibles para conocer el desarrollo de las fuerzas productivas en una sociedad dada. Son la expresión del grado de desarrollo cultural y científico.
ü Las Fuentes Escritas:
Son documentos de archivo, elaborados con el propósito de transmitir información.
ü Fuentes Orales:
Por el modo de transmitir conocimiento, depende de la circunstancia del portador de la información y debe someterse a análisis. Comprenden las leyendas, anécdotas, proverbios, canciones, cuentos y narraciones populares que se transmiten verbalmente y quedan el la memoria.
Su importancia aumenta en medida en que se necesite tener elementos de atmósfera histórica o ambientación y detalles particulares, que únicamente los testigos o participantes de un hecho determinado pueden captarlo de manera admirable mediante sus vivencias.
CRITERIOS PARA LA VALORACIÓN DE LAS FUENTES HISTORICAS
Según el libro "Archivística" (1981-27), asigna las fuentes históricas en los siguientes valores:
ü Valor Histórico: adquiere este valor ya que se constituye un testimonio para el futuro y son fuentes de conocimiento del pasado, ya que los documentos son obras vivas de los hombres muertos.
ü Valor Administrativo: los documentos tienen valor administrativo por bastantes años hasta que pierde tal valor y adquieren una valoración histórica.
ü Valor Legal: todo documento, aunque sea un hecho de naturaleza estrictamente jurídica puede tener un valor legal, adquiere esta valor ya que aprueba o justifica una cosa de un hecho histórico.
Para Mendoza Navarro (19997-21), los documentos en si tiene dos valores que se adquieren a través del tiempo:
Valor temporal: es el que presenta un documento mientras responda al asunto, a la necesidad para lo que fue creado.
Valor permanente: es el que surge después de agotado el valor temporal. Responde al interés del a investigación y de la historia. Son documentos que llegan a ser calores culturales de una nación y se constituyen como fuentes escritas o documentales del a historia.
LOS PROBLEMAS DE LAS FUENTES HISTÓRICAS
Nuestro país es muy afortunado al tener tantas fuentes históricas como: las arqueológicas, lingüísticas, orales, documentales, etc. Pero lamentablemente no se ha estudiado como debería de ser.
Por ejemplo la lengua Mochica que se hablaba en la costa norte del Perú, desapareció a principios del siglo XX; ya que no existían científicos adecuados que puedan aprender a conservar esta importante lengua, perdiéndose así importante información cultural de este idioma.
En cuanto a las fuentes documentales, fue bueno que se diera la ley 19414 (1972) para la defensa, incremento y conservación del patrimonio documental, creándose los archivos departamentales en el Perú.
La archivistita es una de las ciencias que mas retos presenta, por múltiples razones, que hacen al archivero un constante luchador, para enfrentar los diversos problemas, entre ellos tenemos:
1. Falta de presupuesto:
El estado no brinda muchas veces en el respaldo que se requiere para la conservación de los documentos, este es un problema generalizado a nivel de casi todos los países, siempre los archivos son los que menos reciben, esto sucede en el Perú ya que no cuenta con suficiente presupuesto para la atención de todas las necesidades o al menos para parte de ellas, porque genera grandes gastos, como por ejemplo la reconstrucción de los documentos.
2. La falta de infraestructura.
ü Los archivos no cuentan con lugares apropiados para su funcionamiento, ya que los archivos deben ser suficiente amplios como para poder superar el fenómeno de la "inflación documental".
ü La inexistencia de instrumentos de clasificación, que agrupa los documentos en unidades estructurales funcionales, para que no estén desordenados.
ü La carencia de tablas de plazos de guardia y de traslado de documentos para que no se deterioren.
ü Por eso en algunos lugares los archivos son colocados en cualquier oficina, pasadillos, o en azoteas, etc. exponiéndose a su perdida o deterioro.
3. Exceso usuario y escasez de personal.
Al existir un aumento de usuarios, estos colman la capacidad de la sala de investigación, generando un pequeño caos entre el personal que atiende a los investigadores y entre los investigadores, esto trae una lenta atención para todos, así como poco tiempo para mantener la correcta ordenación de los documentos.
4. Falta de conciencia archivistita.
ü Esto sucede por el desconocimiento de los principios básicos de la disciplina archivistita, tanto por parte de los responsables como del personal auxiliar de los archivos.
ü También se debe a la falta o concientización y de la ilustración sobre la materia.
ü Viene desde los gobernantes, ellos tratan con indiferencia al patrimonio documental, desestimando su verdadero valor.
ü Se debe concienciar a la población el valor que tiene el patrimonio documental, porque es prueba presente y autentica del conocer.
5. Medios personales. (falta de personal especializado)
ü Esto se debe a la inexistencia de cursos que apunten a la capacitación, para el ejercicio de la profesión archivistita.
ü Los encargados de administrar los documentos no poseen la titilación adecuada ni los conocimientos técnicos necesarios para desempeñar un cago de un determinado archivo, lo que origina una falta de atención, ordenación y cuidado.
6. Medios materiales.
ü Nuestro país todavía no cuenta con una tecnología adecuada, como los países desarrollados
ü también no cuenta con un mobiliario y material, porque el gobierno local y regional no presta financiamiento.
ü La falta de normas de procedimiento que se regula el funcionamiento de archivos, porque las disposiciones vigentes que regula las actividades de unidades de servicio, encargadas del manejo de la documentación administrativa, están muy lejos de construir una guía valida que sirva para marcar una técnica archivistita integral
